|
2009-2010 Öğretim Yılı Açılış Dersi
Prof.Dr. Yusuf KARAKOÇ(*)
S U N U Ş
Değerli öğretim elemanı meslektaşlarım,
Sevgili müstakbel meslektaşlarım,
Değerli basın mensupları,
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 2009-2010 Öğretim
Yılı Açılış Dersine hoş geldiniz diyor, hepinizi şahsım ve
fakültem adına saygıyla selamlıyorum.
Geleneksel hale getirmeye çalıştığımız Açılış Derslerinin birini
daha bugün gerçekleştirmekteyiz. Açılış Dersi, her öğretim
yılının ikinci haftasında yapılmaktadır. Belki, bundan böyle
öğretim yılının ilk gününde yapılması düşünülmelidir. İlk gün
açılış dersi dışında başka aktiviteler de yapılabilir.
Açılış Dersi geleneği, fakültenin en kıdemli profesör unvanlı
öğretim üyesi ile başlatılmıştır. Zaman ilerledi, bu yıl, bu
gün, Açılış Dersi verme görevi ve şerefi şahsıma düştü. Şu an,
Açılış Dersi verme sırası bana geldiği için bu dersi yapmak
üzere huzurlarınızdayım. Dekan olarak değil, Açılış Dersi verme
görevini yerine getirmesi gereken bir öğretim üyesi olarak size
hitap etmekteyim. Gelecek sene Açılış Dersini yapma görevi,
kadromuzda göreve devam etmesi şartıyla sayın Prof. Dr. Oğuz
Atalay’a düşmektedir. Bunu bilmesini ve bilmenizi isterim.
Açılış Dersinde hangi konunun anlatılması gerektiği hususu önem
arzetmektedir. Bu ders, klasik bir hukuk dersi, bir alan dersi
niteliğinde değildir. Bu nedenle, Açılış Dersinin konusunu
belirlerken herhangi bir hukuk alanından klasik bir konunun
seçilmesi yerine, herkesi ilgilendirecek genel bir konunun
seçilmesinde yarar vardır. Bu gerekçe ile dersin konusu olarak
“Hukukun Anlamı” seçilmiştir.
Belki, hatta muhakkak, içinizden bazıları, uzmanlığı Vergi
Hukuku olan bir öğretim üyesinin uzmanlık alanı dışında ve
felsefe ile ilgili bir konuyu niçin seçtiğini merak etmiştir.
Akademisyenler yolun sonuna yaklaşınca ya Felsefeye ya da Tarihe
merak sararlarmış. Ben de, evimizde bir Hukuk Tarihçisi olduğu
için, Felsefe alanında merakımı gidermeye çalışıyorum. Bu
konunun seçilmesini böyle bir gerekçe ile izah etmek mümkündür.
Ancak, kendisini hukukçu olarak niteleyen ya da niteleyecek olan
herkesin her şeyden önce, hukukun ne olduğunu bilmesi; hukukun
anlamı üzerinde kafa yorması gerekir. Ben de, fakülte öğrencisi
olmadan önce başlayan bu merakımı akademik kariyerin son
basamağından sonra gidermeye çalışıyorum. Düşündüklerimi,
tesbitlerimi sizlerle paylaşmak için böyle bir konuyu seçtim.
Benimkisi, hukukun anlamı üzerinde amatörce bir zihin jimnastiği
yapmaktır.
Hukuk hakkında yeni şeyler söyleyebilir miyim, bilmiyorum.
Ancak, söylenenleri ya da söylenmek istenip de
söylenilemeyenleri farklı bir üslupla ifade etmeye çalışacağım.
Hukukun anlamı konusunda değişik görüşler, ekoller ve okullar
bulunmaktadır. Bunlara ilişkin ayrıntılı açıklamalar ilgili
derslerde yapılmaktadır. Ben bu görüş, ekol ve okullardan
bağımsız olarak, ne düşündüklerimi ifade etmek için
karşınızdayım. Söylediklerimin bazıları bilinenin tekrarı
olabilir; bazıları bir ekolün/bir okulun görüşü olabilir;
bazıları da, ilk defa duyduğunuz, duyacağınız düşünceler
olabilir. Kendi içinde mantıkî bir tutarlılık arzeden
düşünceler, bir sistem önerisi olarak nitelendirilebilir. Bana
ait ve ilk defa duyacağınız düşünceleri hemen reddetmeyin.
Biliyorsunuz, her fikir muhteremdir; fakat her fikrin muteber
olması gerekmez.
Açılış Dersi, klasik bir ders olmadığı için uzun sürmemeli;
soru-cevap kısmı da bulunmamalıdır. Sorusu olanlar, derslerde ya
da yaşadığım sürece bana ulaştıkları ve müsait olduğum her yerde
sorularını sorabilirler; şayet soruları çok zor değilse,
cevaplarını da alabilirler.
Hukuk nedir sorusuna verilen cevaplar çok çeşitlidir. Yapan
sayısı kadar hukuk tanımı vardır. Tanımın en önemli özelliği
eskimez bir tabirle, “efradını cami, ağyarını mani olması”dır.
Oysa, yapılan hukuk tanımlarında böyle bir özellik
bulunmamaktadır. Neden? Hukukun bilinmemesinden mi? Tanım
yapanların bilgisiz, beceriksiz olmasında mı? Hayır, hukukun
statik olmamasından; sürekli gelişmesi, değişmesi ve
genişlemesinden; çok boyutlu olmasından kaynaklanıyor.
Hukukun en kolay ve en meşhur tanımı “kurallar bütünü” olduğu
şeklinde yapılan tanımıdır. Oysa, bu tanım hukuku değil,
mevzuatı tanımlamaktadır. Hukuk, bu kurallar aracılığıyla
ulaşılması gereken, ulaşılacağı arzu edilen sonuçtur; algıdır;
vargıdır; kanaattir; kabuldür.
HUKUKUN ANLAMI
G İ R İ Ş
İnsan düşünen ve sosyal bir varlıktır. Bu özelliği gereği,
toplum halinde yaşamak ve hemcinsleri ile ilişkilerini
düzenlemek zorundadır. Toplum halinde yaşamanın kendine göre
birtakım zorlukları ve gereklilikleri bulunmaktadır. Bunların
üstesinden gelinebilmesi, insanların yaşadıkları toplumsal ve
ekonomik ilişkilerin nasıl, kimin tarafından, ne zaman
düzenlenmesi gerektiği konusunda düşünmelerini gerektirmektedir.
Hukuk, insanların toplum halinde yaşamalarını
ve ilişkilerini sağlayan ve düzene koyan ortak bir anlayışın,
kavrayışın adıdır.
İnsanlar, toplum düzenini kuran ve yaşatan hukukun nasıl olduğu
ve olması gerektiği konusunda sürekli bir arayış içindedir. Bu
arayış, hukuk üzerinde sürekli bir düşünmeyi gerekli
kılmaktadır. Nitekim, hukuk ilk insan topluluğunun ortaya
çıkmasından bu yana sürekli bir gelişim ve değişim
göstermektedir. Bir anlamda hukuk, her gün yeniden inşa edile
edile günümüze ulaşmış bulunmaktadır. Bu süreçte aranan ve
ulaşılmaya çalışan şey, toplumun huzur ve güven içinde
yaşamasının en üst düzeyde nasıl sağlanacağıdır. Şüphesiz, huzur
ve güven ortamının tesis edilebilmesi, ehliyet ve adaletin esas
alınması sayesinde mümkündür. Ehliyetin ve adaletin ne olduğu ve
adalete hangi araçlarla ulaşılacağı hususu sürekli insanoğlunu
meşgul etmektedir.
I. HUKUKUN YERELLİĞİ – EVRENSELLİĞİ SORUNU
Hukukun yerel mi, evrensel mi olduğu konusu öteden beri
tartışılmaktadır. Hukukun yerel olduğu yönündeki görüş belki bu
tartışmada daha baskın konumdadır. Çünkü, ülkeden ülkeye,
zamandan zamana değişen hukuktan söz edilmektedir. Oysa, ülkeden
ülkeye, zamandan zamana değişen hukuk değil, hukuk kurallarıdır.
Hukuk, evrenseldir. Hukuk, düzendir, istikrardır, belirliliktir.
Bu durum, ilk insan topluluklarından beri böyledir. Her
toplumda, hak, adalet, hakkaniyet, düzen, istikrar için birtakım
düzenlemeler yapılmaktadır. Bu düzenlemeler ülkeden ülkeye,
zamandan zamana değişebilmektedir.
Hukukun amacı, her yerde ve her zaman düzeni, adaleti, istikrarı
sağlamaktır. Her yerde ve her zaman, yasama organları düzeni,
adaleti ve istikrarı sağlamak amacıyla düzenlemeler yapmaya
gayret etmiştir; etmektedir. Her yerde ve her zaman hâkimler
düzeni, adaleti ve istikrarı sağlamak amacıyla, bunları
gözeterek karar vermeye gayret etmiştir, etmektedir, edecektir.
Evrensel olan hukuk, günümüzde “hukukun genel prensipleri”
olarak ifade edilmektedir. Diğer ayrıntılar, özel düzenlemeler
her toplumun ihtiyaçlarına göre farklılık göstermektedir.
Hukuku, kurallar bütünü olarak tanımlamak, hukukun yerelliğini
kabul etmektir. Çünkü, kurallar her toplumda farklılık
göstermektedir. Oysa, hukuku birtakım kurallar aracılığıyla
varılan sonuç olarak tanımladığımız takdirde, hukukun evrensel
olduğunu kabul etmek kaçınılmaz olmaktadır.
Hukuk sistemleri arasındaki en önemli farklılık,
kanunlaştırma ya da içtihat yöntemini seçmiş
olmalarıdır. İslâm hukuku ve Anglo-Sakson Hukuku daha çok
içtihata dayanmaktadır. Kıta Avrupa’sı hukuk sistemi ise, daha
çok kanuna/yazılı kurallara dayanmaktadır. Her iki yöntemin bir
diğerinden üstün yanları bulunmaktadır. Ancak, birinin
diğerinden mutlak olarak daha üstün olduğunu söylemek mümkün
değildir. Her iki sistem de, hukuka ulaşmanın yolunu/yöntemini
farklı bilmekte ve belirlemektedir. Yerel olan, bu yol/yöntem
farklılığıdır. Oysa, her iki hukuk sisteminin ve/ya da
benimsenen yolun/yöntemin amacı, düzeni, istikrarı ve adaleti
sağlamaktır. Bu itibarla, amaç/sonuç anlamında hukuk
evrenseldir. Bu amaca/sonuca ulaşmanın yolu/yöntemi yerellik
arzetmektedir.
İslâm Hukuku ile Anglo-Sakson Hukuku birbirine benzemektedir.
Her ikisinde de somut olay adaleti ön plândadır. Her ikisi de
somut olaylar hakkındaki içtihatlara dayanmaktadır. Yazılı hukuk
denilen kanunlaştırma her iki hukuk sisteminde de birincil öneme
sahip değildir. Aslında Roma Hukukunda da içtihat hukuku
yaygındır. Ancak, genişleyen ilişkilerin ve bunlardan
kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde benzerliğin sağlanması
amacıyla önceden bilinebilir kuralların oluşturulması yoluna
gidilme ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bunun sonucu olarak, hemen
her hukuk sisteminde yeknesak bir uygulamanın sağlanması
amacıyla kanunlaştırma yoluna gidilmiştir ve gidilmektedir. Bu
yönüyle hukuk, bir düzenleme işlevine de sahip olmaya
başlamıştır. Önceleri belki sadece, uyuşmazlıkları hak ve adalet
duygularına uygun olarak çözme işlevi olan ya da uyuşmazlıkların
hak ve adalet duygularına uygun olarak çözümü biçiminde tecessüm
eden hukukun zaman içinde kişilerin birbirleriyle ve/ya da
devlet ile olan ilişkilerinin düzenlenmesi ve bu ilişkilerden
kaynaklanan sorunların ve/ya da uyuşmazlıkların nasıl
çözüleceğinin belirlenmesi işlevini de üstlenmesi gerekmiştir,
gerekmektedir.
Hukuk, düzen sağlamalıdır. Düzenin sağlanması, bazı kuralların
önceden bilinmesine bağlıdır. Ancak, unutulmaması gereken,
hukuku oluşturanın düzeni sağlamak için belirlenmiş olan
kurallar değil, bu kurallar aracılığıyla sağlanan düzendir.
II. HUKUKUN KAYNAĞI
Hukukun kaynağının ne olduğu konusunda yapılan tartışmalar
günümüzde de devam etmektedir. Bu tartışmalar arasında dikkat
çeken husus, kanun/kural koyma ile hukuk oluşturma/yaratmanın
birbirine karıştırılıyor olmasıdır. Hukukun konulmasından söz
etmek mümkün değildir. Çünkü, hukuk konulabilecek bir şey
değildir. Hukuk, bir anlayış, bir algılayış tarzıdır. Hukuk, bir
sonuçtur; bir kavrayış; bir adalete ve hakkaniyete ulaşmadır.
Hukuk, teneffüs ettiğimiz hava gibidir. Elle tutulamaz; ancak
yokluğu ölüme götürür. Hukuk, ilkeler manzumesidir.
Hukuku koyan bir merci yoktur. Hukuka ulaşmaya aracı olması
düşünülen kuralları koymakla birtakım merciler yetkili ve/ya da
görevlidir. Ancak yetkili ve/ya da görevli mercilerin koyduğu
kurallar, yalnız başına hukuku oluşturamazlar. Hukuk, bu
kuralların konulması ve uygulanması, hatta bu kurallara
aykırılıkların yargılanmasının sonucunda ulaşılan hak ve adalet
duygusu, olgusudur. Bu itibarla, hukukun kaynağını,
tanrısal/kişisel irade olarak açıklamak doğru değildir. Hukuk,
insanların hak ve adalet duygularının sosyal – ekonomik
ilişkilerde tezahür biçimidir. Bu nedenle, hukuk, yeryüzünde iki
insanın var olduğu günden başlayarak yeryüzünde iki insanı
kalacağı güne kadar var olmaya devam edecektir.
Hukukun amacının insanlar arası ve insanlarla devletlerarası
ilişkileri düzene koymak, sağlıklı bir biçimde işleyişini
sağlamak olduğu muhakkaktır. Bu sonuca ulaşmada yararlanılan
araçların amaca elverişli ve ölçülü olması arayışı sürüp
gitmektedir. Bu arayış içinde dinden, ahlâktan yararlanılmıştır;
yararlanılmaya da devam edilmektedir, edilecektir.
Norm koymanın amacı düzenlemek ve aynı zamanda belirsizliği
gidermektir. Norm koymak başka bir şey, hukukun oluşması başka
bir şeydir. Norm koymayı hukuk yaratmak sanmak ise, ayrı bir
gaflettir. Hukuku, normu uygulayan, kararı/hükmü veren yaratır,
oluşturur.
Şüphesiz, her insanın kendince bir hak ve adalet anlayışı
vardır. Ancak, her bireyin hak ve adalet anlayışı, başkalarınca
bilinemez ve ona uygun davranılması düşünülemez. Toplum halinde
yaşamak ortak anlayış ve kavrayışları zorunlu kılmaktadır. Bu
zorunluluk, ortak bir anlayışın ve kavrayışın tesbitini
gerektirmektedir. Bu tesbit, gelişerek değişerek normlara
aksetmektedir. Bu anlayışın ve kavrayışın bilinir kılınması
zarureti, norm koymayı gerekli kılmaktadır. Bu konulan normun
aslında hukukun yaratıcı kaynağı değil, belirtici kaynağı
olduğunu unutmamak gerekir. Başka bir deyişle, konulan normların
inşaî değil, ihzarî nitelikte olduğu kabul edilmelidir.
III. HUKUKUN ANLAMI
Hukuk,
kişilerin haklarının teslim edilmesinin aracıdır. Haktan
bağımsız ve bağlantısız bir hukuktan söz edilemez. Kişilerin
hakları kazanması ve bu hakları kullanmasının da hukuka uygun
olması gerekir. Bu itibarla, hukuka varlık-gereklilik kazandıran
hak, hukuktan önce vardır. Böyle bir tesbit, hak tanımının
değiştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Çünkü, bilinen tüm hak
tanımları, hukuku öncelemekte; hukuku veri olarak kabul
etmektedir. Oysa, hak, hukuktan önce geliyorsa, sonra gelenle
önce gelenin tanımlanması birtakım tartışmaları beraberinde
getirir.
Öncelikle neyin hak olarak benimseneceğinin; kimin hak sahibi
olması gerektiğinin bilinmesi ve belirlenmesi gerekir. Bir şey
üzerinde sahip olunan egemenlik gücüne hak denilmelidir. Hak,
o/bu şey bana aittir; başkasına ait değildir diyebilmenin
adıdır. Hak, başkalarının bana ait olan şey üzerinde, benden
izinsiz bir tasarrufta bulunamamasıdır. Bunu tanıyan da
hukuktur; bundan kaynaklanan da…
Hak, doğal/tabii hayatta bir kişiye ait olan, izafe edilebilen
şeyler, menfaatler, yararlanma öncelikleridir. Hak, kişinin
(kendisine ait olan) vücudu; onun hazır halde bulduğu ve
başkasına ait olmayan şeyler, ya da kendisine ait olan şeylerle
ürettiği ikincil şeyler üzerindeki hakimiyetini ifade eder.
“Hak, haklının/hak sahibinin en mukaddes malıdır.“
Hukuk, bu mukaddes malın üçüncü kişiler tarafından ihlâl
edilmemesi; kişiler arasında haksızlıklara yol açmadan el
değiştirmesi; bu el değiştirmede de hak edene hak ettiğinin
verilmesine dikkat edilmesinin adıdır.
Hukuk, hak için vardır. Hak, alınterinin, göz nurunun bir
karşılığı olmalıdır. Hakkın ve hak sahipliğinin zarar görmemesi;
hakkın gereksiz ve haksız olarak el değiştirmemesi; hak
sahibinin sahipliğine halel gelmemesi için bir düzenlemeye;
toplumda yaşayan kişilerin bu düzenlemeden haberdar olmasına
gerek ve ihtiyaç vardır. Bu nedenle, toplum vicdanında
şekillenen hak ve adalet duygularının/algılarının toplumu
oluşturan bireyler tarafından bilinir kılınması için yazılı
hukuk kuralları konulmaktadır. Bu kurallar olmadan da hukuk
vardır ve ona kişiler kendiliğinden uymaktadır. Bu kurallara
ayrılık da kendi çapında müeyyideye bağlanmaktadır. Ancak,
müeyyidelerin ne olduğunun ve nasıl uygulanacağının bilinmesi;
farklı müeyyide ve uygulamalara gidilmemesi gereği, yazılı
kurallara ihtiyaç duyulmaktadır. Hukuku bu kurallar
oluşturmamaktadır. Kurallar, hukuka ulaşmanın bir aracıdır.
Hukuk vardır; kurallar onu belirli hale getirir; kurallar kurucu
değil, açıklayıcı niteliğe sahiptir. Bu araçlardan
yararlanılarak, kendisine aracılık ettikleri hukuka ulaşılmaya
çalışılmaktadır. Mahkemelerin verdikleri kararlar hukuka ne
kadar uygun ise, bunların benimsenmeleri de o kadar kolay ve
yaygın olmaktadır. Bu itibarla, kuralların hukuka uygun olarak
konulması ve hukuka uygun olarak uygulanması gerekmektedir.
Hukuk, bir var oluştur; bir vakıadır. Hukuk, ilk insandan, Adem
ile Havva’dan; uyuşmazlık ise, Habil ile Kabil’den beri vardır.
Gelişerek, dönüşerek kendi mecraında akmaya devam etmektedir. O
gün hukuka uygun olan bugün de hukuka uygundur. Aykırılıklar,
hukuka ulaşmanın aracı olarak düzenlediğimiz kanunların,
koyduğumuz kuralların hukuka aykırı olmasındandır. Hukuk,
saf-temiz bir idealin ifadesidir. Onun eksikliği, noksanlığı
sözkonusu değildir. O tamdır; ancak, onun araçlarında ya da
ulaşacak olanlardaki noksanlıklar ona izafe edilmektedir.
Hukuk, günbegün gelişen; toplumsal ve bireysel ilişkiler
çeşitlendikçe yeni kanallara ulaşan ve hep oluşan-değişen; hep
yeniden var olan bir olgudur. Ona ne kadar yaklaşabilirsek, o
kadar mutlu ve huzurluyuzdur. Çünkü, onun varlık sebebi, mutlu
etmek, huzurlu kılmaktır. Hukuk, anarşiye, kargaşaya, mutsuzluğa
ve umutsuzluğa kaynaklık edemez. Evet, hukuk bir idealdir. Bütün
gayret, ona inanmak ve ona ulaşmak için çalışmaktır.
Hukuk, kişiler arasındaki ilişkileri adalet-hakkaniyet ölçüsü
içinde düzenlemekle başlar görevine. Onun isteği, düzendir;
neyin, ne zaman, kimin tarafından, nasıl ve ne amaçla yapılması
gerektiğinin bilinmesidir. Bunun sağlanması halinde toplumda
düzen, intizam, huzur, mutluluk, barış ve başarı birlikte
gelecektir. Hukuk, tarafsızdır. Birini diğerine tercih etmez.
Tercih eden insanlardır. İnsan tercihini olumludan, huzurdan,
barıştan yana yaparsa, böyle kişilerden oluşan toplum da olumlu,
huzurlu; barış ve başarıyı, verimi, mutluluğu, refahı yakalamış
olacak demektir.
Hukuk, adaleti temin ederek düzen sağlama sanatıdır. Sağlanan
düzen ne kadar âdil ise, o kadar sağlamdır. Böyle bir düzene
uyulur, bu düzen benimsenir ve muhafaza edilmeye çalışılır.
Düzen, farklılıkları görmemeyi, ortalamayı esas almayı ;
hakkaniyet ise, farklılıkları görmeyi, özneli esas almayı
gerektirir. Hakkaniyet sayesinde hukukun sert, katı, acımasız,
tavizsiz yönleri törpülenmekte ; isnaf ölçüsüyle somut olay
adaleti sağlanmaktadır. Aslında hukuku insanîleştiren, onun
varlığında mündemiç olan hakkaniyet duygusudur. Aksi halde,
hukuk bazan bir zulüm aracı haline dönüşebilir. Oysa hukuk,
zulmün ortadan kalkmasını amaçlamaktadır.
GENEL DEĞERLENDİRME
Hukuk normu, kişilerin tutum ve davranışlarında, iş ve
işlemlerinde nasıl davranacaklarına ve verilecek kararın/hükmün
hangi araçlardan yararlanarak verileceğine aracılık etmektedir.
Başka bir deyişle, norm, hukukun bilinebilir, anlaşılabilir,
uygulanabilir kılınması aracıdır.
Norm, davranış kuralını ve buna aykırılık halinde uygulanacak
yaptırımı ifade eder. Bizzat hukukun kendisi değildir.
Hukuk, kurallar bütünü değildir. Hukuk bir süreçtir. İyiyi
kötüden; tehlikeliyi tehlikesizden; haklıyı haksızdan; düzeni
düzensizlikten; istikrarı istikrarsızlıktan ayırma sürecidir.
Hukuk, bu süreç sonucunda oluşandır. Bu sonuca ulaşmak
bakımından, sonuca ulaşacak olanı başıboş bırakmamak için
birtakım kurallar konulması ihtiyacı vardır. Sonucun isabetinin
değerlendirilmesi gereği de, bu sonuca ulaşmada
kullanılacak/yararlanılacak olan araçların biliniyor olmasını
gerektirmektedir. Aynı zamanda sebep-sonuç ilişkisinin doğru
kurulup kurulmadığının denetlenmesi, varılan sonucun/kararın
gerekçesi sayesinde bilinebilir. Gerekçe, hem karar verenin
kendisini denetlemesini; hem de karar verenin üçüncü kişiler
tarafından denetlenebilmesini sağlar.
Hukukun amacı, adalete uygun olarak düzeni, istikrarı sağlamak
suretiyle insan(lığ)ı mutlu, huzurlu kılmaktır. Hukuk, bir denge
sağlama işidir. Birini mutlu-huzurlu kılarken bir başkasını
mutsuz ve huzursuz etmemek gerekir. Ölçülülük, hukukun her
alanında gözetilmesi gereken temel ilkedir.
-
Kanun, hukuka ulaşmanın; sosyal düzeni sağlamanın; toplumun
ortak iyiliğine ulaşmanın aracıdır.
-
Hukuk, sosyal bir fenomendir. Her hukuk sisteminde kanunların ne
olduğu, nasıl yapılacağı, nasıl değiştirileceği veya nasıl
yürürlükten kaldırılacağını düzenleyen ana ya da temel kurallar
vardır. Temel norm (Kelsen); tanıma kuralı (Hart). Bu metinlerin
sosyal bir uzlaşma metni olması gerekir.
-
Doğal hukuk, insan doğasında bulunan ve akıl ile keşfedilen
evrensel ve mutlak ilkeleri gösterir. Beşerî veya pozitif hukuk,
bu evrensel ahlâkî ilkelerden yararlanılarak oluşturulur veya
beşerî kanunlar ona uygunlukları ölçüsünde değer ve anlam
kazanır.
-
Çeşitli toplumlarda zamanın ve şartların gereği olarak farklı
düzenlemeler olabilir; ancak, bunlar temel adalet ve hakları
içeren birincil doğal yasalara aykırı olmamalıdır. Bu nedenle,
kanunların nihaî meşrûluk ve ahlâkî geçerlilikleri ne sosyal
uzlaşmadan ne de yetkili bir egemenden kaynaklanır.
-
Ahlâk ile hukuk arasında doğrudan ve mutlak/zorunlu kavramsal
bir ilişkinin olduğu her zaman söylenemese de, ahlâkı
ilgilendirmeyen hukuk kuralı olabilir, fakat ahlâka aykırı hukuk
kuralı olamaz.
-
Bir hukuk sisteminden söz edilebilmesinin zorunlu şartı, hukuku
uygulayacak bir egemenin varlığıdır. Egemen, mutlak bir hukuk
koyucu olma yetkisine sahip değildir. Hukuk egemenin koyduğu
kurallardan/buyruklardan oluşmaz; bu buyruklar var olan hukuka
uygunluğu sayesinde anlam ve değer kazanır. Buyruklar, hukuku
değil; hukuk buyrukları doğurur. Şüphesiz, egemenin hukukun
oluşumunda hiçbir etkisinin ve katkısının olmadığını söylemek
mümkün değildir.
Bir ülkede hukukun oluşması, bilinir ve uygulanabilir kılınması
bakımından,
Kanunların
-
Genel, sürekli, bilinir, anlaşılır olması;
-
Geçmişe yürütülmemesi;
-
Birbiriyle çelişir olmaması;
-
Uygulanmasının ve onlara uyulmasının imkânsız olmaması,
gerekir.
S O N S Ö Z
Doğru kime ait olursa olsun doğru; yanlış kimden kaynaklanırsa
kaynaklansın yanlıştır. Bildiğini sanan ya da bildiği
sanılanlarla değil, bilenlerle olmak gerekir.
Doğarken
var olmasını arzu ettiğimiz hukukun ölürken de var olması
dileğiyle…
(*)
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Merkezi (DEHAMER)
Müdürü
2008-2009 Öğretim Yılı Açılış Dersi
TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI’NIN GETİRDİĞİ YENİLİKLER
Prof.Dr. Huriye KUBİLAY
(*)
Değerli öğretim elemanları ve sevgili öğrencilerimiz Hukuk
Fakültesi’nin 2008-2009 akademik yılının açılış dersine hoş
geldiniz.
Türkiye’nin, İstanbul ve Ankara Üniversiteleri Hukuk Fakültelerinden
sonraki üçüncü, İzmir’in ilk ve halen eğitim veren tek Hukuk
Fakültesi olan Fakültemiz önce Ege Üniversitesi’ne bağlı bir
fakülte olarak kurulmuş olup 1982 yılından bu yana Dokuz Eylül
Üniversitesi bünyesinde; lisans ve lisansüstü düzeyde hukuk
eğitimi ve öğretimi vermektedir.
Fakültemizin kuruluşunda görev alan ilk Dekanımız Prof.Dr. Muhittin
Alam’ı, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’nın ilk başkanı bu yıl
yitirdiğimiz Prof. Şükrü Postacıoğlu’nu, Prof.Dr. İrfan Baştuğ’u,
Prof.Dr. Mahmut Birsel’i ve Prof.Dr. Bilge Umar’ı saygı ile
anmak isterim. Fakültemizin kuruluşu heyecanını asistan olduğum
o günlerde saygıdeğer hocalarımızla paylaşmış olmak benim için
büyük bir onurdur. Kuruluştan bu yana görev alan öğretim
elemanlarına ve idari personele içtenlikle teşekkür ederim.
Sevgili öğrenciler, gelecekte hizmet vereceğiniz onurlu mesleklerinize
sizleri iyi birer hukukçu olarak hazırlayacak yoğun bir eğitim
ve öğretim sürecine adım atıyorsunuz, sizleri gönülden
kutluyorum.
Bu yıl öğrenci sayımız örgün öğretimin 1. sınıfında 432, 2. sınıfında
233, 3. sınıfında 275 ve 4. sınıfında 298 olmak üzere toplam
1234’dür. İkinci öğretimde mevcut öğrenci sayımız toplam 32’dir.
Hukuk Fakültemiz, bu yıl 40’ı öğretim üyesi olan toplam kadrolu 65
öğretim elemanı ile sizlere kaliteli bir hukuk eğitimi verme
istek ve çabası içinde olacaktır. Toplam öğrenci sayımız göz
önüne alındığında, her öğretim üyesine yaklaşık 30 öğrenci
düşmektedir. Ülkemiz mevzuatının oluşmasında ve hukuk
sistemimizin işleyişinde bilimsel görüşleriyle değerli
katkılarda bulunan öğretim elemanları hukuk dünyasına adım
attığınız bugünden itibaren sizlerle birlikte; sizin yanınızda
olacaklardır. Akademik özgürlüğü ve akademik dürüstlüğü
benimseyen saygıdeğer öğretim elemanları sizlerin de hukukun
üstün ilkelerine ve değer yargılarına sadık birer birey olarak
yetişmenizi sağlayacaklardır. Yurt içinde ve yurt dışında uzun
araştırmalar ve deneyimler sonucu edindiğimiz bilgileri sizlerle
paylaşmak, karmaşık hukuki sorunlara çözümler getirebilmek
bizleri memnun edeceği kadar sizlerin de rekabetçi hukuk
dünyasında güçlü hale gelmenizde önemli bir rol oynayacaktır.
1 Ocak 1957 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ticaret Kanunumuzda aradan
geçen 50 yıldan sonra köklü bir değişiklik yapılması amacıyla,
2000 yılından 2005 yılına kadar ülkemiz Ticaret Hukuku öğretim
üyeleri, saygıdeğer hocamız Prof.Dr. Ünal Tekinalp
başkanlığındaki Hazırlık Komisyonu’nun yoğun çalışmaları sonucu
ticari yaşamda reform oluşturacak nitelikte hükümler içeren bir
Tasarı hazırlamışlardır. Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı, 2005 yılından bu yana üç yıl süresince de kamuoyunda; çeşitli
ortamlarda tartışılmıştır.
Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana sayısız
teknolojik gelişme yaşanmış, buna bağlı olarak yeknesak hukuk
kuralları oluşturmak amacıyla uluslararası sözleşmeler
aktedilmiş ve hukuk sistemlerinde önemli değişiklikler
yapılmıştır. Ticaret Hukuku alanında bu gelişmeleri göz ardı
etmek zamanla olanaksız hale gelmiştir.
Şimdi, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ile hukuk sistemimize getirilen
yeniliklerden bazılarına değinmek istiyorum.
-
Ticari defterlerin, tacirin ticari işlemleriyle malvarlığı
durumunu açıkça gösterir şekilde Türkiye Muhasebe Standartlarına
göre tutulması zorunluluğunun getirilmiş olması, Türk Muhasebe
Standartları Uluslararası Finansal Raporlama sistemine uygun bir
standart olarak belirlenir. Uygulamada bir süredir bu
standartların kullanıldığı görülmektedir.
-
Defter tutanlara, kayıtları, olguları ve işlemleri içeren
ve aynı zamanda da kanıtlayan belgelerin saklanmasında ikili
seçenek sunularak fiziki dosyalamanın yanı sıra mikrofişleri,
CD’leri, magnetleri ve elektronik ortamı ifade eden veri
taşıyıcılarının kullanılması olanağının tanınmış olması,
-
Gerçek kişi ticaret unvanlarının yalnızca tescil
edildikleri sicil çevresinde korunması ilkesinin yerine
gerçek kişi ticaret unvanlarının da tüzel kişilerin ticaret
unvanları gibi Türkiye’nin her yerinde korunması ilkesinin
benimsenmesi (Tasarı, m.45),
-
Acentelerle ilgili bazı yasal boşlukların Tasarı hükümleri
ile doldurulmuş olması. Özellikle, acentelik sözleşmesinin sona
ermesinden sonra sigorta acentesinin sigorta şirketi için bir
müşteri çevresi oluşturmuş olması nedeniyle denkleştirme
isteminde bulunabilmesine ilişkin ayrıntılı bir hükme
Tasarı’da yer verilmiş olması, böylece şeffaflığın en üst
düzeyde sağlanmasının amaçlanması,
-
Haksız rekabet oluşturan eylemler listesinin, müşterinin
malın gerçek değeri konusunda yanıltılması, saldırgan satış
teknikleriyle karar verme özgürlüğünün kısıtlanması, reklamlarla
özellikle; karşılaştırmalı ve aşırı reklamlarla aldatılması,
taksitli satışlarda ve tüketici kredilerinde dürüst
davranılmaması gibi eylemlerle zenginleştirilmiş olması. Ayrıca,
dürüstlük kurallarına aykırı genel işlem şartlarının
kullanılması da haksız rekabet eylemlerinden biri olarak
düzenlenmektedir.
-
Ticari bir işletme işleten vakıfların, tacir
sayılan tüzel kişiler kapsamında açıkça düzenlenmiş olması
(Tasarı, m.16, f.1),
-
Tacirin ticari işletmesiyle ilgili olarak kullandığı
belgelerde sicil numarasını, ticaret unvanını, merkezini
göstermesi gereğine ek olarak tacir sermaye şirketi ise sermaye
miktarını, web sitesi adresi ile numarasını göstermek zorunda
olması, internet sitesi açmak zorunda olan sermaye
şirketlerinin bu site üzerinden bilgi toplumu hizmetleri
vermesinin ilk olarak düzenlenmiş olması,
-
Ticaret şirketlerinin sınıflandırılmasında, öğretide
yapılan şahıs şirketleri-sermaye şirketleri
ayrımına ve sermaye şirketlerinin de ölçeklerine göre
küçük ölçekli ve büyük ölçekli sermaye şirketi olarak
gruplandırılmasına Tasarı’da yer verilmesi (Tasarı, m.124, f.2),
-
Ticaret şirketlerinin birleşmesinin ve tür
değiştirmesinin daha ayrıntılı hükümlerle düzenlenmesi,
bölünme kavramının hukuk sistemimizde ilk olarak
düzenlenmesi,
-
Şirketler topluluğu
konusunda hakim ve bağlı şirketlerle ilgili
ayrıntılı düzenleme yapılmış olması,
-
Tek ortaklı anonim ve limited şirket kurulmasının
olanaklı hale gelmiş olması,
-
Anonim şirketlerin denetiminde iç denetimin yerini
bağımsız denetleme kuruluşlarının yapacağı denetimin
alması,
-
Anonim şirketlerde muayyen (belirli) sermaye esası yanında,
Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen kayıtlı sermaye
sistemi hakkında hükümlere yer verilmiş olması ile
birlikte hisse senetleriyle değiştirilebilir tahvil ihracına
işlerlik kazandıracak ve çalışanların şirkete ortak olmalarına
olanak verecek şarta bağlı sermaye artırımına ilk
olarak yer verilmiş olması,
-
Bir anonim veya başka bir şirket kurmak, şirketin
sermayesini artırmak amacıyla veya vaadiyle halktan para
toplanmasının ilk kez belirli esaslara bağlanması
(Tasarı, m.552), uygulamada ne yazık ki geçmişte ve halen halkın
bu yolla aldatılmaya çalışıldığı görülmektedir.
-
Elektronik ortamda yönetim kurulu ve genel kurul
yapılabilmesine ilişkin yeni hükümler (Tasarı, m.1527),
-
Her sermaye şirketinin bir internet sitesi açmak zorunda
olması ve bu site üzerinden bilgi toplumu hizmetleri vermesinin
ilk olarak düzenlenmiş olması,
Taşıma Hukuku alanında yaşanan gelişmeler, konunun Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı’nda ayrı bir Kitap kapsamında düzenleme yapılmasını
gerektirmiştir. Tasarı’nın Taşıma Hukuku ile ilgili hükümleri,
taşıma hukukunun genel hükümleri; lex generalis
hükümlerdir. Taşınma eşyasının taşınması ve
değişik tür araçlarla taşımaya ilişkin hükümler,
Tasarı’nın göze çarpan yeniliklerindendir.
Deniz Ticareti alanındaki teknolojik ve ekonomik gelişmeleri hukuki
alanda yapılması gereken değişikliklerin izlemesi gereği ortaya
çıkmıştır. Konteyner taşımacılığının günümüzde kazandığı önem,
taşıyanın sorumluluğu konusundaki uluslararası gelişmeler,
-taşıyanın sorumluluğunun uluslararası uygulamalara uygun olarak
sınırlandırılması esasının benimsenmesine yol açmıştır. Gemi
mülkiyetinin devrinde yazılı sözleşme yapılmasının öneminin
ortaya çıkması, -ki halen yürürlükte olan 6762 sayılı TYK
uyarınca tescilli gemi mülkiyetinin devrinin herhangi bir şekli
geçerlilik koşuluna bağlı değildir- deniz ticareti alanındaki
sözleşme türlerinin taşıdığı özellikler nedeniyle ayrıntılı
olarak düzenlenmeleri gereği, çevre konusundaki duyarlılık Deniz
Ticareti alanındaki hükümlerin yeniden düzenlenmesini gerektiren
nedenlerden birkaçı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Gemi kira sözleşmeleri, Tasarı’da ayrıntılı hükümlerle düzenlenmektedir
(karş. TTK.m.890 ve Tasarı, m.1119-1130). Böylece, özellikle,
uygulamada bir sözleşmenin gemi kira sözleşmesi mi yoksa navlun
sözleşmesi mi olduğu konusunda karşılaşılan uyuşmazlıklar
kolayca çözümlenebilecek ve hukuki nitelendirmeye uygun olarak
sözleşmenin hangi hükümlere tabi olacağı açıkça
belirlenebilecektir.
Sigorta Hukuku alanında, sigorta
sözleşmesinin tarafları olan sigortacının ve sigorta ettirenin
menfaatlerinin dengelenmesi ve sigorta ettirenlerin tüketici
olarak kabul edilip sigorta sözleşmesinin içeriği konusunda
aydınlatılması gereği, sorumluluk sigortaları alanındaki
gelişmeler, grup sigortalarının ayrıntılı olarak düzenlenmesi
gereği, sigorta sözleşmelerinin, tazminat (zarar) ve meblâğ
sigortaları ayrımı göz önüne alınarak modern bir anlayışla
yeniden düzenlenmesi ihtiyacı, yeni değer sigortası
uygulamasındaki artış gibi gelişmeler Tasarı’nın Sigorta Hukuku
ile ilgili hükümlerinin yeniden düzenlenmesinde esas alınmıştır.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın Altıncı Kitabında düzenlenen sigorta
sözleşmeleri ile ilgili olarak getirilen yeniliklerden bazıları
şöyledir:
-
Kara ve deniz sigortaları arasındaki farklılığa son
verilmiştir.
-
Sigorta sözleşmesine ilişkin genel hükümler daha ayrıntılı
olarak düzenlenmiş, sigorta türlerine ilişkin ayrıntılı
düzenlemeden vazgeçilmiştir.
-
Günümüzde giderek artan önlemleri göz önüne alınarak
sorumluluk sigortaları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
- 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda geçersiz sayılan
tontinlerin kurulması kabul edilmektedir (Tasarı, m. 1488).
Madde 1488 - (1) Birden çok kişi tarafından
verilen katkı payları ile oluşturulan varlıkların, belirli bir
tarihte hayatta kalanlar ve ölenin önceden belirlemiş olması
hâlinde, lehdarlar arasında paylaştırılması ilkesi uyarınca
tontinler kurulabilir.”
- Tasarı’da, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu
sigortası, isteğe bağlı bir sigorta olarak ilk kez hukukumuzda
düzenlenmektedir. Şöyle ki;
“3. Sigorta
MADDE 361 - (1)
Yönetim kurulu üyelerinin, görevlerini yaparken kusurlarıyla
şirkete verebilecekleri zarar, şirket sermayesinin yüzde
yirmibeşini aşan bir bedelle sigorta ettirilmiş ve bu suretle
şirket teminat altına alınmışsa, bu husus halka açık
şirketlerde Sermaye Piyasası Kurulunun ve ayrıca pay senetleri
borsada işlem görüyorsa borsanın bülteninde duyurulur ve
kurumsal yönetim ilkelerine uygunluk değerlendirmesinde dikkate
alınır.”
-
Yeni değer sigortalarına ilişkin bir hükme yer
verilmektedir.
-
Biri genel, diğeri sorumluluk sigortaları için olmak üzere
zamanaşımı süreleri yeniden düzenlenmektedir.
-
Sınırlı ayni hak sahibinin sigorta tazminatı üzerindeki
hakkı düzenlenmektedir.
-
Grup sigortaları, mal sigortalarında (Tasarı, m.1431,f.3)
ve can sigortalarında (Tasarı, m.1474) olmak üzere ayrı ayrı
düzenlenmektedir.
-
Hastalık ve sağlık sigortası (Tasarı, 1489 vd.) ayrıntılı
hükümlerle düzenlenmektedir.
-
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen amir
hükümlerin tek madde kapsamında düzenlenmesi yerine bölümlerin
sonuna koruyucu hükümler getirilmektedir.
-
Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak sigortacıya ve
acentesine aydınlatma yükümlülüğü getirilmektedir (Tasarı,
m.1423).
-
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki düzenlemenin aksine,
sigorta poliçesinin içereceği kayıtların ayrıntısına yer
verilmemektedir. Tasarı’nın 1425’inci maddesine göre, sigorta
poliçesi, tarafların haklarını, temerrüde ilişkin hükümler ile
genel ve varsa özel şartları içerir, rahat ve kolay okunacak
biçimde düzenlenir. 5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu uyarınca,
sigorta sözleşmesinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve
sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel
şartlara uygun olarak düzenlenir (Sigortacılık Kanunu, m.11
(1)).
-
5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu m.23 (16) uyarınca,
‘Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra sigorta şirketi
sigorta acentesinin portföyü sayesinde önemli menfaatler elde
ediyor ve hakkaniyet gerektiriyorsa, sigorta acentesi, sigorta
şirketinden tazminat talep edebilir. Ancak, sigorta acentesinin
haklı bir nedene dayanmaksızın sözleşmeyi feshetmesi ya da kendi
kusuruyla sözleşmenin feshine neden olması halinde tazminat
hakkı düşer.’ Tasarı’nın, denkleştirme istemine ilişkin
122’nci maddesi hükmü, denkleştirme bedelinin nasıl
hesaplanacağını da düzenlemektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu’nda denkleştirme isteminin hesaplanması konusu
düzenlenmemiş olduğundan bir boşluk söz konusudur, Tasarı’nın
yürürlüğe girmesi ile bu boşluk doldurulmuş olacaktır.
Bilgi hazinemizi zenginleştireceğimiz yeni bir akademik yıla başlarken
değerli öğretim elemanlarına, huzurlu bir ortamda çalışmamızı
sağlayan özverili idari personelimize ve siz sevgili
öğrencilerimize sağlıklı, mutlu ve başarılı günler dilerim.
(*) Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı
Başkanı
2006-2007 Öğretim Yılı Açılış Dersi
İŞ HUKUKUNUN AMAÇLARI ve UYGULANMASI
Prof.Dr. Melda SUR
(*)
“İşçi ve işveren arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar
bütünü” olarak tanımlanabilen iş hukuku, diğer hukuk dallarına
nazaran spesifik amaç ve özellikler taşımaktadır. Burada, ilk
önce bu özellikleri ortaya koyacağız; daha sonra, iş hukukunun
amaçlarını yerine getirebilip getiremediği ve amaçlarına
ulaşabilmesinin nasıl sağlanabileceği, ana hatlarla ele
alınacaktır.
I. İş Hukukunun Özellikleri ve Amaçları
İş hukuku aslında borçlar hukuku çerçevesinde ele alınabilir.
Zaten önceleri ayrı bir hukuk dalı olmadığı dönemde,
işçi-işveren ilişkilerini düzenleyen kurallar “hizmet akdi”
üzerinde odaklanarak, borçlar hukuku içinde incelenirdi. Oysa
artık günümüzde iş hukuku ayrı bir dal olarak kabul
edilmektedir. İş hukukunun kendine ait ilkeleri vardır; yoğun
bir devlet müdahalesiyle ve kolektif yönüyle geleneksel borçlar
hukukundan uzaklaşmıştır.
İş hukukuna spesifik özelliğini veren, amaçlarıdır: bir yanda
işçinin korunması, diğer yanda da işletmenin ekonomik ve
teknolojik gereklere uyum sağlayarak verimli bir faaliyet
gösterebilmesi amaçlanır. Bu iki kaygının birbiriyle
bağdaştırılması gayretleriyle birlikte, iş hukuku kuralları
ekonomik ve sosyal gelişmelerden en çok etkilenen kurallar
arasında yer alır.
A. İşçiyi Koruma Amacı
İş hukukunun geleneksel borçlar hukuku ilkelerinden belli bir
ölçüde ayrılmasının temel nedeni, işçiyi korumaya yönelmesidir.
İşçiyi koruma ihtiyacı sanayi devrimi sonucu geniş bir işçi
kitlesi oluşunca ortaya çıkmıştır. Sözleşme özgürlüğünün çoğu
zaman işçi aleyhine işlediği, işe girerken işçinin gerçek bir
pazarlık gücüne sahip olmadığı ve ancak işverenin koyduğu
koşulları aynen kabul ederse işe alınabileceği, çoğunlukla
yadsınamaz bir gerçektir. Yoğun işsizlik dönemlerinde bu
eşitsizlik daha da artmaktadır.
İşçi ekonomik olarak işverene bağımlıdır, geçimini esas
itibariyle işverenden aldığı ücretle sağlar.
İşçi hukukî olarak da işverene bağımlıdır; işini işverenin
yönetim ve denetimi altında, günümüzde en azından işverenin iş
organizasyonu içinde görür. İşverenin yönetim hakkı, ilişkinin
özünde bulunmaktadır.
İşte bütün bu nedenlerle işçiyi korumak gerekir. İşçinin belirli
bir gelire kavuşabilmesi gerektiği gibi, işinde istikrarı da
sağlamak lâzımdır. Böylece, asgarî ücret, ücretin korunmasına
yönelik çeşitli hükümler, iş güvencesi düzenlemeleri, işçiye
belirli bir güven sağlamayı amaçlamaktadır. Çalışma şartlarını
düzenleyen çok sayıda emredici düzenleme, iş süreleri, işçinin
dinlenmesi (hafta tatili, yıllık ücretli izin), işçi sağlığı ve
güvenliğine ilişkin kurallar da burada zikredilmelidir.
İşçinin korunması iki yolla gerçekleşmektedir: bir yandan
devletin müdahalesiyle, emredici ve nispî emredici kurallar
koyularak; diğer taraftan bizzat işçilerin kendi kendini yardım
mekanizmalarıyla, kurdukları sendikalar aracılığıyla, toplu iş
sözleşmeleri yoluyla, grevden de yararlanarak.
Artık, XIX uncu yüzyıl edebiyatına çok konu olan işçinin işveren
karşısındaki yalnızlığı ve çaresizliği, günümüzde sona ermiştir.
B. İşletme Gerekleri ve Dengenin Sağlanması
İş hukukunun tek amacı işçinin korunması değildir. Bir dengenin
sağlanması, işvereni, işletmeyi, ülke ekonomisini, kamu düzenini
de gözetmek lâzımdır.
Zaten anayasalar sadece sosyal haklara yer vermezler;
çalışanların iş koşulları, dinlenme âdil ücret, sendika, toplu
sözleşme grev ve sosyal güvenlik haklarının yanında, mülkiyet
hakkı, girişim ve sözleşme özgürlükleri ve tabii diğer temel hak
ve özgürlükler gözetilir. Esasen bu haklar bir bütündür; devlet
de sosyal bir hukuk devletidir.
Sağlıklı, verimli faaliyet gösteren, gelişen ekonomik şartlara
uyum sağlayan, teknolojik yeniliklerden yararlanabilen, rekabet
edebilen bir işletme olmadan istihdam ve istihdam güvencesinden,
ücret güvencesinden söz edilemez.
Devlet sadece işçiyi değil, işvereni de kollamak ve koyduğu
kuralları bu dengeyi sağlayacak şekilde biçimlemek durumundadır.
Demek ki, son tahlilde, işçi ve işverenlerin çıkarları birbirine
zıt değildir; esas olan, bir dengenin sağlanmasıdır. İşte iş
hukukunda en zor şey, bu hassas dengeyi sağlamaktır.
II. İş Hukukunun Uygulanması Karşısındaki Engel ve Zorluklar
İş hukuku kurallarının hayata geçirilmesi, diğer hukuk
kurallarına nazaran daha büyük engellerle karşılaşmaktadır. Bu
zorlukları birbirinden ayırarak ele almak belki hatalı olabilir;
zira birçoğu diğerine sıkı biçimde bağlıdır. Her şeye karşın
şöyle bir sınıflama yapılabilir: bir kısım engel ve güçlükler
hukuk normunun kendisinden kaynaklanır; diğer güçlükler ise
ekonomik ve sosyal ortama bağlı olarak ortaya çıkar. Nihayet,
bizzat hizmet ilişkisinin doğasına bağlı olan güçlükler de
vardır. Şimdi bu zorlukları sırayla ele alalım:
A. Bizzat hukuk kurallarıyla bağlantılı zorluklar
1. Genel Olarak İş Mevzuatı ve Kaynaklarının Zengin ve
Karmaşık Oluşu
İş mevzuatı ve genel olarak iş hukuku kaynakları ilginç bir
zenginlik ve karmaşıklığa sahiptir: anayasa hükümleri ve
uluslararası normlar kaynaklık eder. Muhtelif yasalar mevcuttur:
iş kanunu, borçlar kanunu, deniz iş kanunu, basın iş kanunu
farklı uygulama alanlarına sahiptir. Toplu ilişkileri düzenleyen
sendikalar kanunu ile toplu iş sözleşmesi, grev ve lokavt
kanunu, kendilerine ait bir düzen oluşturmaktadır. Ayrıca tüzük
ve bilhassa çok sayıda yönetmelik mevcuttur. Kimi hükümler
mutlak emredici, kimileri nispî emredici (yani işçi lehine
tarafların farklı düzenlemeler getirebilecekleri), diğer
bazıları da yedek kurallardır.
Özel kaynakların çeşitliliği de çarpıcıdır: toplu iş
sözleşmeleri, iş akitleri, işyeri yönetmelikleri ve uygulamaları
gibi yazılı ve yazılı olmayan kaynaklar birlikte, gene toplu
sözleşmelerin etki alanları da dikkate alınarak, işçiye
yararlılık esası doğrultusunda, bazen karmaşık bir düzen
oluşturur.
Bütün bu hükümlerin birlikte uygulanmasının zorluğu ortadadır.
İş mevzuatı ve iş hukuku kaynaklarının karmaşıklığı, hukuk
kuralına ulaşmada zorluk, bilgilendirmede zaaf ve eksiklikler,
kimi kuralları anlamadaki güçlükler, çelişkili hükümlerin
varlığı ve kötüye kullanmalara yol açan boşluk ve düzenleme
tarzları da, başlıca etkenler olarak burada zikredilebilir. Bu
açıdan yasa yapma tekniği, bilhassa sosyal hukuk alanında büyük
önem taşımaktadır.
2. Kimi Kuralların Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Ortama Uygun
Olmaması
Sosyal hukuk kuralları işlevleri gereği toplumsal düzeni
iyileştirme ve bazen yeniden biçimleme iddiasını taşır;
özellikle yeni getirildiklerinde bu büyük iddialarla hayata
geçirilmeye çalışılır. Ancak, bazen bu kuralları toplumsal,
ekonomik ve kültürel gerçeklerle bağdaştırmak zordur. İş hukuku
ve genel olarak sosyal hukuk bazen somut durumlara
uymamakta, iktisat yasalarına ters düşmektedir. İşletmeler
arasındaki rekabet, işçiyi koruyucu düzenlemelerin uygulanmasını
engelleyebilmektedir.
B. Kayıt Dışı Ekonomi ve İstihdam
Kayıt dışı ekonominin millî gelire oranı % 50 civarında tahmin
ediliyor; kesin ölçüyü saptamak doğal olarak zordur. Bu oran
yüksektir; Avrupa Birliği ülkelerindeki % 20’ye yaklaşan orana
nazaran dikkat çekicidir. Fakat AB dışında birçok yerde ülkemize
benzer rakamlara rastlanmaktadır.
Kayıt dışı bir sektörün bu kadar gelişmesinin çeşitli sebepleri
vardır. Başlıca etkenler arasında istihdam üzerindeki prim ve
vergi yükleri ile bürokratik formalitelerin ağırlığından söz
edilmektedir.
Kayıt dışı ekonomik faaliyetlerinin sakıncaları ne olabilir?
Çalışma bakanımız Murat Başesgioğlu’nun bir demecinde de ifade
ettiği üzere (inşaat sanayi, temmuz-ağustos 2005, s.67 vd.),
kayıt dışılık, kurallı ekonomiyi dışlamakta, vergi yükünü
kayıtlı sektörün üzerine yıkarak haksız rekabete neden olmakta,
çalışanları sosyal güvenceden yoksun bırakmaktadır. Ayrıca,
kamu, vergi ve sosyal sigorta primleri bakımından ciddî gelir
kaybına uğranmakta, sosyal güvenlik kurumlarının açıkları
artmaktadır. Öte yandan, kayıt dışılık makro ekonomik
dengesizlikler yaratarak rant ekonomisini güçlendirmekte,
işletmenin küresel rekabet yeteneklerini zayıflatmaktadır.
Ayrıca, kayıt dışılık, sendikacılığın güç kaybetmesine, toplu iş
sözleşmelerine tâbi kesimin daralmasına ve sendikal sistemden
kaçışa neden olmaktadır.
Belki de en önemlisi olarak, kayıt dışı sektördeki verimliliğin
işletmeler arasında belirgin bir şekilde daha düşük düzeyde
kaldığı da saptanmıştır.
Sonuçta kayıt dışı sektörde iş hukuku kurallarının tam olarak
uygulanması ve bilhassa sosyal güvenlik mekanizmalarının
işletilmesi güçleşmekte, bu sektör iş denetiminin geniş ölçüde
dışında kalmaktadır.
C. Hizmet İlişkisinin Özelliği ve Devletin Etkinliğindeki
Zaaflar
Sosyal hukuk kurallarının uygulanmasına bir engel de bizzat
hizmet ilişkisinin özelliğinden kaynaklanır: işverenin haiz
olduğu otorite, işçinin bağımlılığı, haklarını aramasını ve
savunmasını güçleştirmektedir.
Bu zaafın aşılmasının bir yolu, güçlü sendikacılıktır.
Devletin de bu bağlamda katkı ve sorumluluğu büyüktür: etkili
bir iş denetiminin işleyememesi, yaptırımların caydırıcı
olmaması ve uygulanmaması, yargının ağır işlemesi ve nihayet,
işçinin resmî kurumlara ve yargıya başvurmasındaki fiilî
engeller karşımıza çıkan başlıca sorunlardır.
Saydığımız bütün bu hususlar iş hukukunun neden yeterince etkili
bir şekilde uygulanamadığını ortaya çıkardığı gibi, aynı zamanda
birtakım çare ve çözümlerin bulunmasında yol gösterebilir.
III. İş Hukuku Kurallarının Etkin Şekilde Uygulanmasının Yolları
Yaptığımız sınıflamaya az çok bağlı kalarak, iş hukukunun daha
etkili hâle getirilebilmesinde katkıda bulunacak yolları,
kuralların oluşması ve daha sonra kuralların uygulanması ve
denetlenmesi aşamasında olmak üzere, inceleyebiliriz
A. Kuralların Oluşmasında
1. Sosyal Tarafların Katılımı
Sosyal hukuk kurallarının ülkemiz ve işletmelerin şartlarına
uygun olabilmesi bakımından sosyal tarafların, yani işçi ve
işveren temsilcilerinin de kuralların oluşmasına katılmaları
yararlı olur. Belirtmeliyiz ki, karşılıklı pazarlıkla değil -
zira böyle bir yöntem uygulamada tutarsız sonuçlara yol açıyor -
fakat katılım ve uzlaşma yoluyla kuralların biçimlenmesi yararlı
olacaktır.
Bu şekilde hem oluşan kurallar ülke şartlarına daha uygun olur,
hem de sosyal tarafların (işçiler ve sendikaları ile
işverenlerin), oluşumuna katıldıkları bu kuralları
benimsemeleri, içselleştirmeleri sağlanır.
2. Bilim Adamlarının Katılımı
Ülkemizdeki özellikle önemli kodifikasyon çalışmalarına bilim
kurullarının katılması sonsuz yarar sağlamıştır: bu şekilde,
sistematiği düzgün, tutarlı ve uluslararası gelişmeleri dikkate
alan, mevcut yargı kararlarını değerlendiren metinler ortaya
çıkmaktadır. Her ne kadar bazen eleştiriyorsak da, İş Kanunu,
Sendikalar Kanunu, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu,
tutarlı ve sistematiği sağlam yasalardır. Bu kalitede yasaları
çevremizdeki ülkelerde bulmak zordur.
B. Kuralların Uygulanmasının Denetimi Ve Yerine Getirilmesi
1. Etkili Bir Devlet Denetimi
Ülkemiz 1950’de iş denetimine dair 81 sayılı UÇÖ sözleşmesini
onaylamıştı. Bu sözleşme hükümlerine uygun bir denetim mevzuatı
oluşturulmuştur. İş K m.91 uyarınca, devlet tarafından yapılacak
olan bu denetim, çalışma bakanlığına bağlı iş müfettişlerince
yapılmaktadır. İş müfettişleri çok geniş yetkilerle
donatılmışlardır (bkz. İş K m.92). İş Teftişi Tüzüğü uyarınca
(6.8.1979), belirli yüksek öğretim kurumları mezunu olup,
sınavla alınan müfettiş yardımcıları, belli bir deneyim ve
değerlendirme sonucu müfettiş konumuna getirilmektedir.
Denetimler ise, genel teftiş, aykırılık üzerine kontrol teftişi
ve ihbar ve şikâyetler üzerine inceleme teftişi şekillerindedir.
Tabii, burada sorun, işçinin gerçekten şikâyette bulunabilip
bulunamadığıdır. Yasada bu anlamda koruyucu hükümler mevcuttur:
bir kere, grup başkanlıkları, kendilerine ulaşan şikâyetleri
izlemek, müfettişlere iletmek ve sonuçlandırılmasını sağlamakla
görevlidirler (iİş
Teftişi Tüzüğü,
m.12/c, iş teftiş kurulu yönetmeliği, m.11/b). Diğer taraftan,
İş Teftişi Tüzüğü
m.19 uyarınca, resmî işlerin yürütüm ve sonuçlandırılması
gerektirmedikçe, bilgi ve ifade verenlerin kimlikleri, teftişin
ihbar ve şikâyet üzerine yapıldığı, açıklanmayacaktır. Bu hususa
81 sayılı UÇÖ Sözleşmesi m.15/c’de de yer verilmiştir.
İşten çıkarılmaya karşı bu işçilerin korunması sağlanıyor mu? İş
K m.18’de, özellikle “geçerli sayılmayacak” fesih hâlleri
arasında, (c) “mevzuattan veya sözleşmeden doğan hakların takibi
için işveren aleyhine idarî veya adlî makamlara başvurmak veya
bu hususta başlatılmış sürece katılmak” da yer alıyor. Böyle bir
hâl, iş güvencesi hükümleri kapsamına girenler bakımından feshin
geçersizliğine ve işçinin işe iadesine yol açacaktır.
Uygulamaya bakıldığında ise:
1. Ülkemizde sigorta müfettişleri hariç 597 iş müfettişi
bulunmaktadır. Bunlar arasında 333’ü işin yürütümü, 264’ü ise iş
sağlığı ve güvenliği bakımından görevlendirilmiştir. Kayıtlı
işyeri ve sigortalı sayısı itibariyle 2000 yılı bakımından her
bir müfettişe 1261 işyeri, 8800 işçi düşüyordu.
Bu rakamlar kayıt dışı işyeri ve çalışanları dikkate
almamaktadır ve buna karşın iş müfettişi sayısının yetersizliği
açıktır. Belirtmeli ki, Almanya gibi birçok ülkede de benzer
oranlar söz konusudur.
2. Bir diğer husus, denetimlerin büyük ölçüde şikâyet üzerine
yapılmasıdır (%75 civarında bir oran). Şikâyetlerin pek büyük
çoğunluğunun iş sözleşmesi ancak son bulduktan sonra yapılması
ve genellikle iş sağlığı ve güvenliğini ilgilendirmemesi
anlamlıdır. Görülüyor ki, iş ilişkisi devam ettiği sürece işçi
işveren hakkında şikâyetten kaçınmaktadır.
3. İş müfettişlerinin düzenledikleri raporların sonuçlarının
yürütülmesi bölge çalışma müdürlüklerince gerçekleştirilir.
Raporun sonucu hakkında müfettişe yazılı bilgi verilmesi
gerekirken, bunun yeterince sağlanmadığı gözlenmektedir.
Bütün bu açıklamalar gösteriyor ki, en iyi kurulmuş bir sistem
bile, toplumsal gerçekler ve zorunluluklar karşısında istenilen
etkiyi gösterememektedir.
2. Etkili Yaptırımlar
Çeşitli yaptırım türleri mevcuttur: hukukî yaptırımlar
(tazminat, işlemin geçersizliği gibi), idarî yaptırımlar
(idarî para cezaları, işin durdurulması, işyerinin kapatılması
gibi) ve cezaî yaptırımlar (ağır para ve hapis cezaları).
İş hukukunda dikkat çeken bir husus, iş kanununda ve
genel olarak bireysel iş yasalarında adlî ceza yaptırımlarının
yerine idarî para cezalarının getirilmiş olmasıdır.
Kolektif iş yasalarında ise cezaî (yargısal) yaptırımlar
muhafaza edilmektedir. Yeni ceza kanununda da çalışma hayatını
ilgilendiren birtakım suçların ihdas edildiği görülüyor
(özellikle, TCK, m.105/II, m.117, m.118, m.122).
İdarî cezalara bakılırsa, bunlar yeterince caydırıcıdır; zira
para cezalarının tutarları her yıl yeniden değerlemeye tâbi
tutulmaktadır. Birçok hükümde para cezaları işçi sayısı ve
ihlâlin devam ettiği süreye göre artmaktadır (örneğin, İşK
m.98’deki işyerini bildirme yükümlülüğüne uymama hâli ve özürlü
ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğüne aykırılık hâlinde).
İdarî para cezaları herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın
idare hukuku usullerine göre idare tarafından kararlaştırılır;
ancak tabii, yargı başvurusu da öngörülmektedir. Burada cezanın
verilmesi bakımından bilhassa Bölge Çalışma Müdürlüğü, İş Kanunu
bakımından yetkili mercidir. Görülüyor ki, ağır işleyen yargı
organlarının hem yükü azaltılmış, hem de yaptırımın süratle
kararlaştırılması sağlanmıştır.
S o n u ç
İş hukuku nasıl daha etkili hâle getirilebilir? Her şeyden önce
kuralın yeterince açık ve net
olması,
çelişkiler barındırmaması gerekir.
Kuralların
sosyal gerçeklere, ekonomik gereksinimlere
uygun olması, kültürel geleneklere de fazla ters düşmemesi uygun
olur. Bu tür sorunları aşabilmek için yasal düzenleme
çalışmalarına sosyal tarafların da katılması yararlı olacaktır.
tabii,
etkili bir denetim, süratli ve güvenli bir yargı sistemi ve
caydırıcı yaptırımlar
da şarttır; fakat bunlar tek başına hukukun etkinleştirilmesinde
kanımızca birincil rolü oynamaz. Asıl önemli olan, genel olarak
toplumda
kurallara uyma kültürünün
yerleşmesidir. Kişilerin hukuk kurallarını benimsemeleri,
içselleştirmeleri her hâlde en önemli güvenceyi teşkil
edecektir.
(*) Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Öğretim Üyesi
|
